EXMO. DOUTOR JUIZ DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO...
“URGENTE”
HABEAS CORPUS C/C
PEDIDO DE LIMINAR
Impetrantes: (nome do defensor e estagiário)
Paciente: Francisco
Impetrado: Juiz da .. Vara de Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de
Dependência dos autos:
A Defensoria Pública Geral do Estado, na pessoa da Defensora Pública lotada na Vara sobre Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de Fortaleza, (nome), matrícula ..., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente HABEAS CORPUS com pedido de liminar, que impetra em favor de FRANCISCO, brasileiro, casado, porteiro, nascido em ..., natural de ..., atualmente recolhido no Casa de Privação Provisória de Liberdade ... , onde figura como autoridade coatora o Juízo Monocrático da ...Vara de Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de..., consoante fatos e fundamentos expostos:
I – DOS ASPECTOS PRELIMINARES
O paciente Francisco ... foi preso em flagrante de delito aos 15 (quinze) dias de dezembro de ... em decorrência de SUPOSTA incidência em crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.
Ostentando todos os requisitos necessários a concessão de seu livramento condicionado como, v. g., endereço certo, profissão definida, bons antecedentes, et cetera, formulou foi intermédio desta Defensoria Pública, onde foram anexados todos os documentos necessários a prova de sua aptidão à liberdade condicionada.
Mesmo assim, Senhores Desembargadores, o E. Juízo a quo houve por bem em manter a segregação do Paciente asseverando, em resumo, que a prisão do suplicante mostra-se necessária para a garantia da ordem pública, eis que efetivamente ostenta perigo para a sociedade, sobremodo quando firmes os indícios da autoria, bem como confirmada a sua periculosidade ante à quantidade de droga que pretendia lançar no comércio ilícito de drogas e, sobremodo, por haver indícios de que fazia parte de uma associação criminosa voltada para o tráfico de drogas.
É EXTREMAMENTE NECESSÁRIO AFIRMAR QUE O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA ENCONTRA-SE COM DESPACHO DO MM. JUIZ ABRINDO VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO OFERECER O PARECER, CONTUDO NÃO FORA FEITO DESDE O DIA 29/06/2010. OU SEJA, O JUÍZO FICOU IMPOSSIBILITADO DE APRECIAR O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, MANTENDO O DELATADO EM CÁRCERE POR TODO ESTE TEMPO.
II – DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO
Do mais, além da ausência de indícios bastantes à admissibilidade do decreto provisório que bem assim se demonstrará adiante, temos que a manutenção de medida segregatória carece de fundamentação necessária, porquanto o Juiz de 1º Grau não apresentou quaisquer elementos ou circunstâncias de perigo a ordem social, nem, tampouco, de afetação ao regular seguimento do feito.
Como ensina Guilherme de Souza Nucci, “por princípio constitucional processual, a prisão é a exceção e a liberdade é a regra”. Uma vez que, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, “a liberdade individual demanda que só deve existir a prisão depois de o réu ter sido condenado com decisão transitada em julgado”, como poderia revestir-se de legalidade de manutenção de Prisão Provisória deseacompanhada de devida corroboração?
Com esteio do art. 93, IX, da Constituição Federal todos os julgamentos, quer terminativos, quer interlocutórios, carecem de efetiva fundamentação a sua validade.
Com razão, nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “trata-se de constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genéricos do art. 312 do Código de Processo Penal, dizendo, por exemplo, que decreta a prisão preventiva para 'garantia da ordem pública', sem demonstrar, efetivamente, conforme os fatos do processo ou procedimento, de onde se origina esse abalo”.
“HABEAS CORPUS PREVENTIVO – PRISÃO PROVISÓRIA PRETENDIDA REVOGAÇÃO – VIABILIDADE – DECISÃO DESFUNDAMENTADA – NECESSIDADE DO SEGREGO ANTECIPADO INDEMONSTRADO – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 5º, LXI E 93, IX) E PROCESSUAL PENAL (ART. 315) – DECISÃO JUDICIAL IMOTIVADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA – A prisão provisória decretada de forma desfundamentada, ignorando os artigos aplicáveis à espécie (5º, LXI, 93 IX, CF e 315, CPP), bem como, distante da necessidade do segrego antecipado configura constrangimento ilegal passível, portanto, de revogação.” (TJMT – HC 15944/2003 – 1ª C. Crim. – Rel. Dês. Paulo Inácio Dias Lessa – J. 10/02/2003)
“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA PRÓPRIA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – IMPETRAÇÃO VISANDO SUA REVOGAÇÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – ADMISSIBILIDADE – RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM PROFISSÃO DEFINIDA E RESIDÊNCIA FIXA NO DISTRITO DA CULPA, NÃO HÁ MOTIVO PARA A SUA DECRETAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA – Prisão preventiva, tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, não havendo fundados motivos que a autorizem, caracteriza violação aos preceitos constitucionais ínsitos nos arts. 5º, LXI e 93, IX, da CF, c/c o art. 315 do CPP. Constrangimento Ilegal caracterizado.” (TJMT – HC 1862/2003 – 2ªC.Crim. – Rel. Dês. Donato Fortunato Ojeda – J. 26/02/2003)
“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – QUADRILHA – PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTAÇÃO – A prisão preventiva exige fundamentação concreta e vinculada. A formulação de observações genéricas não preenchem a exigência legal (art. 315 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2ª parte da Lex Maxima.) Precedentes. Habeas Corpus Concedido. (STJ – HC 22465 – SP – 5ª T. - REL. Min Felix Fischer – DJU 16.12.2002)
Em se tratando de decisão que implique restrição ao direito de ir e vir, a indicação dos fatos concretos que demonstram que o status libertatis da paciente poderá causar lesão à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal é de suma importância, sob pena de nulidade a teor dos dispositivos constitucionais e processuais retrocitados.
“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ASSOCIAÇÃO – PRISÃO PREVENTIVA – A prisão preventiva exige fundamentação concreta e vinculada. A mera repetição do texto legal ou a formulação de observações genéricas não preenchem a exigência legal (art. 315 do C.P.P. c/c o art. 93, inciso, IX, 2ª parte da Lex Máxima). Writ deferido.” (STJ – HC 16225 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 19.11.2001)
“AÇÃO – O Despacho que indefere pedido de liberdade provisória, tal como o que decreta prisão preventiva, deve ser adequadamente fundamentado, com indicação objetiva de atos ou fatos concretos susceptíveis de causar prejuízo à ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (C.P.P. art. 315; CF, art. 93, IX). Habeas Corpus concedido.” (TAMG – HC 0353766-6 – 2ª Câmara Criminal – Rel. Juiz Antônio Armando Dos Anjos – J. 30/10/2001)
“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – DECRETO DESPROVIDO DA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, SEM INDICAÇÃO DE QUALQUER FATO CONCRETO A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA – Inobservância ao preceituado pelo artigo 315 do Código de Processo Penal. Constrangimento evidente. Ordem Concedida” (TJSC – HC 01.009292-1 – 2º C. Crim. – Rel. Dês. Maurílio Moreira Leite – J. 26.06.2001)
“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – DECRETO INSUFICENTEMENTE FUNDAMENTADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – ORDEM CONCEDIDA – O magistrado, ao decretar a prisão preventiva, deve fazê-lo fundamentadamente, esclarecendo a sua necessidade e conveniência, nos termos do artigo 315 do C.P.P. (TJSC – HC 01.008103-2 2ª C. Crim. – Rel. Dês. Torres Marques – J. 26.06.2001)
Com exceção à regra constitucional, as razões de sua concessão devem mostrar-se de maneira clara e evidente a não fazer da discricionariedade do magistrado casulo da arbitrariedade, como precisamente doutrinariam E. Magalhães Noronha e Julio Fabbrini Mirabete. Senão, vejamos:
“Medida excepcional que é, e, não obstante o juiz gozar de algum arbítrio, como vimos, impõe, entretanto, o Código que a decretação ou denegação seja sempre fundamentada” (NORONHA, E. Magalhães, in Curso de Direito Processual Penal, 8ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo: 1978, p.158)
“Exige a lei que a autoridade judiciária, ao decretar ou denegar a prisão preventiva, esclareça em seu despacho se estão presentes os pressupostos da medida e qual o fundamento que a autoriza.” (MIRABETE, J. Fabbrini, in Código de Processo Penal Interpretado, 7ª ed., Ed. Atlas, São Paulo: 2000, p.704)
Ademais, sobre tal discricionariedade é válido aqui destacar que na apreciação dos aspectos ensejadores da medida provisória segregatória, sendo a atividade do poder judiciário, lato senso, também considerada Administração Pública, limita-se aos contornos legalmente delineados nos ensinamentos dos mais argutos doutrinadores, v. g., Diógenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo, tratando-se, pois, de discricionariedade regrada. Vejamos:
“Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito” (GASPARINI, Diógenes. In Direito Administrativo)
“A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procura definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta.” (FILHO, José dos Santos Carvalho. In Manual de Direito Administrativo)
“Atos ditos discricionários e que melhor se denominariam atos praticados no exercício de competência discricionária – os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois, a lei regulou matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo”. (MELO, Celso Antonio Bandeira de. In Curso de Direito Administrativo)
III – DA INSUBSISTÊNCIA DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR
De outra ponta, ainda que a patente inexistência de fundamentação já deixe cair por terra os termos com que se arrimou o Magistrado de 1º grau em manter a custódia preventiva do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves, a segregação cautelar deste não merece sucesso por total desapego a realidade factual.
De mais a mais, mesmo que lecionar não a intenção deste Impetrante, é válido aqui sublinhar que para a legalidade de tal prisão, é mister a presença de seus requisitos de forma clara e evidente a teor do art. 312 do Código de Processo Penal.
Afim de entendermos que a prisão provisória é medida de caráter excepcional, pegamos o ensinamento de Antônio Magalhães Gomes Filho:
“As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão mais radical do princípio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual”.
“HABEAS CORPUS – DIREITO PROCESSUAL PENAL – LIBERDADE PROVISÓRIA – Requisitos. Artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, espécie de gênero prisão cautelar, é medida excepcional, dada a relevância do principio constitucional da presunção de inocência, devendo ser decretada tão-somente nos estritos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. A liberdade provisória, a contrário sensu, deve ser deferida em inexistindo os requisitos autorizadores da prisão preventiva. O risco à garantida da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da Lei Penal deve estar amparado em elementos concretos objetivos, não atendendo às exigências legal e constitucional a vedação da liberdade provisória embasada na gravidade do delito, na inquietação social, na credibilidade da justiça e na sensação de impunidade. Impõe-se o restabelecimento da decisão concessiva de liberdade provisória, tendo em vista a inexistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. O resultado do habeas corpus aproveita aos co-réus quando fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal (CPP, artigo 580). Ordem concedida, estendida aos co-réus.” (STJ – HC 25562 – SP – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 15.12.2003)
“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONVENIENCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 1. A prisão preventiva, como um mal necessário, pois viola o estado de liberdade de uma pessoa que ainda não foi julgada, e que tem a seu favor a presunção constitucional de inocência, somente deve ser decretada quando, em face do material dos autos, concreta e objetivamente, afigure-se imprescindível em face dos seus requisitos legais: garantia da ordem pública, da instrução criminal e da futura aplicação da Lei Penal. 2. A referência a um depoimento, solto e sem indicação fática que possa ser submetida a comprovação, de que o paciente estaria com propósito intimidatório, não tem, de forma escoteira, estatura probante para justificar a custódia cautelar, nem autoriza, ipso facto, a ilação de que possa ameaçar testemunhas e destruir provas. 3. Concessão da ordem de habeas corpus” (TRF 1ª R. – HC 01000280138 – PI – 3ª T. Rel. Dês. Olindo Menezes – DJU 10.10.2003)
De fato, ensina Fernando Capez que “não sendo necessária para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, não se vislumbra periculum in mora para manutenção da custódia, sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni júris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, não seria mais nada do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgada, e, isto sim, viola o princípio da presunção de inocência.”
É oportuno esclarecer, ainda, que nos dizeres de Rogério Del-Corsi, “a liberdade provisória é sempre admitida quando não houver comprovadamente nos autos, a hipótese de necessariedade da decretação da prisão preventiva, necessidade esta que não pode ser presumida em lei. Nunca é demais repetir que entre primados fundamentais da nossa constituição estão o direito à liberdade de pessoa humana e da presunção da inocência”.
A liberdade compromissada do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves possui garantia constitucional, devidamente prevista no art. 5º, LXVI, in verbis:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXVI – Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
Para Rosaldo E. Pacagnan: “a liberdade provisória é direito consagrado, previsto no inciso LXVI do art. 5º, da CF, haja ou não previsão de fiança”.
Sobre o disposto encimado, a doutrina constitucional uma voice confirma sua ampla a imperiosa observância, valendo destacar: Luis Roberto Barroso, Célio Silva Costa, dentre outros.
IV – DO EXCESSO DE PRAZO
Como bem se pode constatar pela leitura dos autos sub judice, o paciente Francisco... encontra-se recolhido à segregação além do prazo estipulado pela legislação adjetiva aplicável.
O prazo máximo fixado pela lei aos atos processuais para o término da prestação jurisdicional criminal monocrático se teve por esvaído já a bastante tempo, onde custa acreditar que alguém presumidamente esteja até então segregado.
Sinale-se, por oportuno, que o paciente em questão não tem oferecido qualquer espécie de empecilho à perquirição criminal.
Para dizer pouco, a permanência da prisão do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves representa enorme desprestígio a dignidade da pessoa humana quando então imaginada a angustia a que esta imerecidamente submetido.
Como é cediço, ensina Pedro M. Bassan: “desobedecidos os prazos estabelecidos, e em se tratando de prisão em flagrante, não resta a menor dúvida que poderá ensejar o seu relaxamento, colocando-se o réu em liberdade.”
Também, leciona Diomar Ackel Filho e J. F. Mirabete que “a prisão sempre tem tempo certo que se condiciona não só ao cômputo da condenação, mas a todos os prazos existentes para a formação da culpa”, “vez que há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver ‘excesso de prazo’ no recolhimento do paciente à prisão”.
“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
[...]
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.”
Com vistas ao dispositivo em cima, a jurisprudência é unânime, senão vejamos ipsi literis.
“HABEAS CORPUS – EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – INSTRUÇÃO NÃO ENCERRADA – CONCESSÃO DA ORDEM – Estando o paciente preso há mais de oitenta e um dias (prazo recomendável para a formação da culpa) e estando a instrução no seu início, impõe-se a sua soltura por excesso de prazo” (TJRS – HC 698403102 – 8ª C. Crim. – Rel. Dês. Regina Maria Bollick – J. 04/11/1998)
“HABEAS CORPUS – EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – 1) Quando a causa da demora não for atribuída à defesa e o efeito não apresentar complexidade capaz de criar embaraços à sua instrução, configura indiscutível constrangimento ilegal a manutenção da prisão do paciente, após transcorridos mais de 81 (oitenta e um) dias de sua segregação mormente encontrando-se a instrução processual muito longe de encerrar-se. 2) Ordem Concedida” (TJAP – HC 041198 – SU – Macapá – Rel. Juiz Luiz Carlos – DJAP 06/03/1998)
Neste diapasão, ocorrendo o vencimento do prazo para que determinado ato do inquérito ou do processo seja concluído ou, mesmo, até para o termino da ação penal, sem que os mesmo sejam realizados, é possível a concessão da ordem.
Demonstrado o excesso de prazo, sem que para tal retardamento tenha em nada contribuído a defesa, espera que este E. Juízo com arrimo no art. 5º, LXV da Magna Carta de 1988, e no art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, conceda em favor do denunciado a liberdade de onde se encontra recolhido.
Ante o exposto, é a vontade desta Defensora Pública e estagiário que a esta subscreve que, VOSSA EXCELÊNCIA se digne, LIMINARMENTE, determinar a revogação do DECRETO DE PRISÃO ocorrente em desfavor do paciente FRANCISCO... e, ao final, depois de prestas as devidas informações e colhido o parecer da Procuradoria de Justiça, CONCEDER A ORDEM, para o fim de possa o paciente aguardar em liberdade o julgamento do seu processo.
Nestes Termos,
Pede e Espera Deferimento
Cidade, dia, mês ano
Defensor Publico Estagiário
