sábado, 29 de janeiro de 2011

Pedido de Liberdade Provisória

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA ... VARA DE DELITOS SOBRE USO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES DA COMARCA DE...



LIBERDADE PROVISÓRIA

ACUSADO: FRANCISCO
Processo:






“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” (art. 5º. Inciso LVII da C.F)




FRANCISCO, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem mui respeitosamente perante V. EXA., através de sua Defensora Pública e Estagiários infra assinados, vem, com todo acatamento e respeito, a presença de Vossa Excelência, requerer LIBERDADE PROVISÓRIA, com fulcro no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, em vista das seguintes razões de fato e de direito:

O indiciado foi preso em flagrante no dia 22 de outubro de 2009, sob a alegação de ter sido surpreendido portando papelotes de crack e dólares de maconha dentro do carro aonde vinha dirigindo.

O auto de prisão em flagrante respeitou os ditames legais e o requerente encontra-se preso no Instituto...

LIBERDADE PROVISÓRIA x PRISÃO CAUTELAR

Antes de qualquer coisa, é preciso registrar que definitivamente não vem ao caso, pelo menos neste instante, se o flagranteado Pedro tem ou não participação no evento criminoso em tela. No momento oportuno, qual seja, no curso da instrução criminal, ficará demonstrada a sua total inocência.

O fato é que, mesmo admitindo-se que a acusação procede (o que se admite apenas como argumentação), tem o Peticionante direito de responder livremente a ação penal a ser instaurada contra si, isso porque a Constituição Federal celebra de forma expressa o princípio da presunção de inocência, que de bastante clara prevê que alguém só poderá ser declarado culpado (e conseqüentemente preso), depois de proferida uma sentença condenatória irrecorrível.

É claro que a Constituição Federal também autoriza a possibilidade de decretação de prisão provisória (ante tempus), ou seja, antes de uma sentença condenatória transitada em julgado. Essas prisões, entretanto, tem caráter eminentemente cautelar, e como toda medida dessa linhagem, para que possam ser legal legitimamente decretadas, devem preencher os célebres requisitos cautelares do fumus boni juris e do periculum in mora .

É imprescindível, portanto, que a existência do crime esteja devidamente comprovada e que haja pelos menos indícios mínimos de autoria (fumus boni júris).

O periculum in mora, por seu turno, represente a necessidade da prisão. Ou seja, não sendo ela decretada, corre o processo risco de sofrer sérios reveses. Em suma, uma prisão cautelar só poderá ser decretada quando por garantia da ordem pública ou econômica, quando por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Rememore-se, aliás, que uma prisão cautelar só poderá ser decretada quando esses dois requisitos estiverem presentes conjuntamente. Portanto, não basta somente a presença do fumus boni juris ou somente do periculum in mora.

Quanto ao requisito do fumus boni juris, diga-se de já que nem ele encontra-se presente. Ou seja, não há nenhum indicativo sério, por mínimo que seja relacionando o peticionante à droga apreendida. Quando de sua ouvida no auto de prisão em flagrante, o requerente negou veementemente qualquer envolvimento no evento criminoso e contra a sua versão tem-se apenas o fato de ter sido a droga encontrada no carro em que estava juntamente com o namorado.

E mesmo que V. Exa. considere haver indícios suficientes de autoria ( o que se admite a mérito título de argumentação) o mesmo não se pode dizer com relação ao periculum in mora. Essa exigência cautelar, como demonstraremos tranquilamente logo a seguir, de forma alguma encontra-se presente.

Não há motivo algum para a decretação de sua custódia cautelar, uma vez que os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal não estão presentes. O requerente é réu primário, não registra antecedentes tem endereço e emprego fixos e não há evidência alguma de que pretenda fugir à aplicação da lei penal, de que possa perturbar o correto trâmite da ação penal ou de que possa colocar em risco a ordem pública.

As justificativas de uma prisão cautelar devem ressurgir de elementos de convicção existentes nos autos. Essa, aliás, é a lição de Luís Flávio Gomes, que com extrema propriedade doutrina “que a prisão cautelar é excepcional e instrumental. Desse modo, só se justifica quando o juiz, motivadamente, demonstra seu embasamento fático e jurídico, valendo das provas produzidas dentro do processo”. (in Direito de Apelar em Liberdade, Ed. RT, p. 39)

TRÁFICO DE DROGAS E LIBERDADE PROVISÓRIA

Segundo dispõe o art. 2º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o crime de tráfico ilícito é assemelhado a hediondo, aplicando-se a ele, portanto, todas as restrições e peculiaridades previstas nesse diploma. Assim, o tráfico ilícito de entorpecentes, ainda sob a vigência da Lei 6.368/76, não cabiam anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória.
Na nova Lei de Drogas, o art. 44 dispõe:

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis, insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Entretanto, com recente alteração da Lei dos Crimes Hediondos, introduzida pela Lei 11.464, de 28 de março de 2007, os crimes hediondos e assemelhados, dentre eles o de tráfico, passaram a comportar liberdade provisória sem fiança (art. 2º, II), sendo alterado por conseqüência o teor do disposto no art. 44 da Lei de Drogas.

A verdade é que a proibição de se conceder liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de drogas é inteiramente inconstitucional. Uma lei ordinária não poderia, e isso é mais que evidente, contrariar dispositivos consagrados na Constituição Federal, negando direitos por ela garantidos. Conforme preleciona Guilherme Nucci (2008, p. 637):

Com a edição da Lei 11.343/2006, cuidando das drogas ilícitas, buscou-se renovar a proibição de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, às hipóteses de tráfico de entorpecentes (art. 44). No entanto, nem bem entrou e vigor, alguns meses após, surgiu a Lei 11.464/2007, retirando a proibição de concessão de liberdade provisória a todos os crimes hediondos e assemelhados, dentre estes o tráfico ilícito de drogas, Logo, por óbvio, cabe liberdade provisória a tais infrações penais.

Também Exa.; é necessário deixar evidente que o suplicante encontra-se recolhido há cento e trinta e quatro (134) e ainda vai prestar depoimento aos oito (08) dias do mês próximo (dezembro), ou seja, o processo ainda encontra-se em fase de instrução enquanto já deveria está terminado. Configurando-se assim o excesso de prazo na prisão processual do delatado.
É exatamente como vem se posicionando os nossos Tribunais ultimamente. Vejamos, então, ementas de Acórdãos só para confirmar o que acabamos de dizer:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. REQUERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO COM BASE NA NECESSIDADE DE GARANTIR "A ORDEM PÚBLICA". DECISÃO TAMBÉM MOTIVADA NO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DEFINIDA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS OU, SUBSIDIARIAMENTE, A LIBERDADE PROVISÓRIA. PROGNÓSTICO DE PENA QUE, EMBORA AUTORIZE COGITAR DE MUTAÇÃO DO LIBELO, NÃO AFASTA A LÓGICA DO ARTIGO 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO ENUNCIADO 453 DAS SÚMULAS DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA AFETA AO MÉRITO DO PROCESSO. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO AUTOMÁTICA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROIBIÇÃO ABSTRATA DA LIBERDADE PROVISÓRIA QUE VIOLA OS POSTULADOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA RAZOABILIDADE. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA QUE NÃO AUTORIZA A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DESTITUÍDA DE BASE EMPÍRICA. NECESSIDADE DE DECISÃO FUNDADA NA CONCRETA SITUAÇÃO SUBMETIDA AO CRIVO DO JUDICIÁRIO. PACIENTES PRIMÁRIOS E DE BONS ANTECEDENTES. APREENSÃO DE POUCO SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA E COCAÍNA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. Paciente preso em flagrante no dia 16 de maio de 2009, acusado da prática do crime definido no artigo 33 da Lei 11.343/06, tendo sido encontrado na posse de 60,6g (sessenta gramas e seis decigramas) de cannabis sativa L, acondicionada em uma sacola de plástico transparente e aberta, além de 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de cloridrato de cocaína, também acondicionados em uma sacola de plástico transparente e aberta. Acusado preso quando estava em uma cachoeira usando drogas com três amigos. Análise superficial das circunstâncias do fato que podem indicar a prática do crime definido no artigo 33, §3º, da Lei 11.343/06. Paciente primário e portador de bons antecedentes, com comprovação de residência fixa. Questão referente à desclassificação da conduta para aquela definida no artigo 28 da Lei 11.343/06 que não cabe ser apreciada pela estreita via do habeas corpus. Em que pese a possibilidade de se formular prognóstico da pena como substrato fático para o deferimento ou não da liberdade do paciente, é vedado ao Tribunal proceder a desclassificação do crime, nos termos do que preceitua o artigo 617 do Código de Processo Penal e o enunciado 453 das Súmulas do e. Supremo Tribunal Federal. Além disso, analisar a tipificação da conduta significa se imiscuir no mérito da causa. Hipótese de concessão da ordem, com a ratificação da liminar anteriormente deferida. Decisão que indeferiu a liberdade provisória, mas que não apontou qualquer elemento concreto que justifique a excepcional manutenção da custódia cautelar. Incompatibilidade da proibição automática da liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06 com a Constituição da República e violação do princípio da presunção de inocência. "Fundamentação" que se mostra desarrazoada em razão da inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar tema idêntico (artigo 21 da Lei 10.826/06), visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege. Providência cautelar que exige fundamentação adequada aos fatos do processo à luz do artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, apta a demonstrar sua relação com o preceito normativo que a autoriza. Caráter cogente da exigência de fundamentação que é dirigida não somente ao órgão jurisdicional, mas igualmente ao legislador, sendo certo que a este último é vedado prover preceito dispositivo que mantenha o estado de custódia sem que a autoridade judiciária tenha que justificar a privação de liberdade de caráter cautelar. Ademais, na eventualidade de condenação pela prática do crime de tráfico, a primariedade do paciente e a quantidade de drogas apreendida fazem presumir a aplicação da pena reduzida. Impossibilidade de se tomar do paciente, cautelarmente, bem da vida (liberdade) que não poderá perder em razão do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mantido o único cenário que há de ser considerado à luz da presunção de inocência: a pena eventualmente cabível. Homogeneidade entre a medida cautelar e providência definitiva, perseguida no processo principal. Constrangimento ilegal configurado. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM (grifo nosso)

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ¿ TRAFICO ¿ LIBERDADE PROVISÓRIA ¿ REQUISITOS ¿ ARTIGO 312. Não subsistindo motivos para a manutenção da prisão por qualquer dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, desnecessária a segregação, não há razões para a restauração. NEGADO PROVIMENTO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70016808842, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 28/08/2007)

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA também vêm adotando entendimento similar:

STF. EMENTA: I. Prisão preventiva: motivação inidônea. Não constituem fundamentos idôneos à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo - muitas vezes, inconsciente antecipação da punição penal -, ou no chamado clamor público. Precedentes. II. Liberdade provisória concedida: extensão aos co-réus abrangidos pelo mesmo decreto. (HC 87074, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 11/04/2006, DJ 23-06-2006 PP-00053 EMENT VOL-02238-01 PP-00195 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 430-434)

STJ. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INVOCAÇÃO DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A invocação abstrata da garantia da ordem pública é fundamento inidôneo para a decretação de custódia cautelar, porquanto os requisitos estampados no artigo 312 do Código de Processo Penal devem ser demonstrados concretamente.
2. As instâncias ordinárias justificaram a medida em razão do flagrante da introdução da droga em presídio, o que equivale dizer que todo réu ao qual se imputa referida conduta delituosa deve responder à ação penal preso preventivamente. O raciocínio leva à equívoca conclusão de que a prisão cautelar de suposto traficante de droga é a regra e sua liberdade a exceção, tese que não se coaduna com o princípio constitucional da não-culpabilidade.
3. É incabível a manutenção da prisão cautelar sob o argumento de que as investigações se encontram em fase inicial, porque não foi apresentado fato indicativo de que o paciente pretende obstar a persecução penal.
4. Inidôneo o argumento no sentido de que a concessão da liberdade provisória ao paciente é obstada pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06. A 6ª Turma desta Corte tem firmado o entendimento segundo o qual,
ainda que se trate de delito de tráfico, a Lei nº 11.464/2007, ao suprimir a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos do artigo 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Política de 1988, sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere, quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva.
5. Ordem concedida para determinar a expedição de alvará de soltura clausulado em favor do paciente, concedendo-lhe o direito de responder a ação penal em liberdade. HC 137201 / MG HABEAS CORPUS 2009/0100049-0 Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) T6 - SEXTA TURMA DJe 14/09/2009


Ante ao exposto, requer a Vossa Excelência, nos termos do art. 310 § único, do Código de Processo Penal, conceder-lhe a LIBERDADE PROVISÓRIA, mediante termo de comparecimento a todos o atos do processo, quando intimado. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento.

Cidade, dia de mes de ano.


Marcelo
Defensor Público




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